Guarda y Custodia en un divorcio quien se queda con los hijos

Cuando se tienen hijos y se ha tomado la decisión de separarse de la pareja, existiendo o no una relación matrimonial, debe seguirse un determinado procedimiento.

Uno de los aspectos más difíciles a la hora de llevar a cabo una separación son las medidas que deberán redactarse en el Convenio Regulador y que regirán respecto a los hijos menores de edad, en especial si la guarda y custodia va a ser decidida por un Juez.

¿Qué es la guarda y custodia de un hijo?

La guarda y custodia hace referencia a la convivencia, el cuidado y la asistencia que se ha de dar a los hijos menores de edad.

En el caso de que se elimine la convivencia entre la pareja, como sucede con la nulidad matrimonial, el divorcio o la separación de una pareja de hecho, las responsabilidades parentales se vuelven un poco más complicadas de establecer.

En base a esto el derecho de Familia establece una serie de normas que puedan resolver estos problemas, en especial en lo que se refiere a la patria potestad, al régimen de guarda custodia, el régimen de visitas y la pensión de alimentos.

¿Quién puede ejercer la guarda y custodia?

La guarda y custodia de los menores puede ejercerla cualquiera de los padres y puede hacerlo uno solo o ambos.

Si nos fijamos las obligaciones y la guarda y custodia, pueden bien tenerla la pareja o solo uno de los miembros, pero no podemos hablar de obligación ya que se trata de un deber de los padres para con sus hijos. La decisión sobre los temas referentes a los hijos menores o mayores de edad se puede decidir de mutuo acuerdo o bien acudir al Juez a través de un procedimiento contencioso para que determine en la sentencia las medidas que van a regir y por cuánto tiempo se han de cumplir.

Tipos de guarda y custodia

Entendiendo que puede ser otorgado a uno solo de los padres o a ambos podemos clasificarla en:

• Guarda y custodia compartida

  Esto indica que ambos padres pueden y deben tener la convivencia con el niño, en principio en proporciones de tiempo más o menos iguales.

  Si bien no está establecido como tal legalmente, sí es cierto que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo reiteradamente desde el año 2013, que este régimen es el deseable en atención del interés del menor, siempre y cuando se den una serie de requisitos. Por este motivo: el bienestar de los hijos menores, los Juzgados de Familia cada vez se otorgan más guardas y custodias compartidas, si bien, insistimos, no es algo automático, sino que es necesario acreditar que realmente es lo mejor para el menor y la Fiscalía de Menores así debe considerarlo después de estudiar el caso concienzudamente aplicando en todo momento la Ley de Protección del Menor.

• Guarda y custodia exclusiva

  Solo uno de los miembros de la pareja tendrá la custodia del menor o menores.

• Guarda y custodia de hijos sin estar casados

  Aunque no haya existido una relación matrimonial entre la pareja se acude igualmente a un procedimiento en el momento en el que existen hijos comunes. Las medidas que se adoptarán son las denominadas Medidas Paternofiliales. En estas medidas reflejadas en el Convenio Regulador de custodia compartida sin matrimonio, fijarán los aspectos que van a regir entorno a los menores desde que la pareja decide separarse y lleva esta separación a efecto.

  Los padres, aunque no hayan contraído matrimonio tienen las mismas obligaciones con los hijos que aquellos que hayan contraído matrimonio.

  El Convenio Regulador de Custodia Compartida sin Matrimonio es un trámite que de igual modo que en un divorcio, puede llevarse a cabo por una vía amistosa mediante un procedimiento de mutuo acuerdo que consiste en presentar al Juez las medidas acordadas mediante el Convenio Regulador, o bien puede llevarse a cabo de manera contenciosa.

  En el caso de que el trámite se realice de mutuo acuerdo, igual que sucede en los casos de divorcio de mutuo acuerdo, la última palabra la tiene el Juez tras haber examinado el caso la Fiscalía de Menores y si las medidas acordadas benefician al menor serán aprobadas o bien si no son adecuadas para el bienestar de los hijos menores tendrán que ser revisadas.

  Si no ha habido acuerdo entre los progenitores sucederá lo mismo que en el caso de un divorcio contencioso, siendo el Juez quien dictamine las medidas que deberán aplicarse en los temas referentes a la Guarda y Custodia, la Patria Potestad, el Régimen de visitas, la Pensión alimenticia y el uso de la vivienda familiar.

Sólo cuando se presenten eventos excepcionales el Juez podrá considerar otorgar la guarda y custodia de los hijos a otra persona que no sean los progenitores. Esta persona generalmente es un pariente cercano del niño como los abuelos o los tíos u otro pariente cercano o no tan cercano que tenga un lazo emocional con los hijos menores y que esté de acuerdo en aceptar esta responsabilidad. En este artículo te explicamos qué dice la ley sobre la custodia de perros y mascotas.

Guarda y custodia regulación

Sobre la guarda y custodia el Código Civil específica en el Artículo 90 y sucesivos todos los aspectos referentes a los derechos de los hijos menores, siendo el Artículo 92 del Código Civil uno de los más importantes, ya que es donde se esclarece la posibilidad de que la guarda y custodia sea compartida, previo acuerdo entre los progenitores o que sea concedida a un solo progenitor si esto representa favorecer los interese de los hijos menores.

Siempre existe un informe del Ministerio Fiscal a favor o en contra de las medidas solicitadas por los padres, tanto si las medidas se han adoptado de mutuo acuerdo como si ha sido a través de contencioso. A pesar de que el Fiscal siempre mirará por encima de todo los intereses de los hijos, no se trata de un informe 100% vinculante, ya que el Juez puede decidir en la mediante sentencia lo contrario, pero sí que el Juez tienen en cuenta este informe en el momento de tomar una decisión.

La regulación dicta una serie de consideraciones que aplican al progenitor no custodio como lo son:

• El derecho de visitar al menor según establezca el Juez en el régimen de visitas.
• La obligación de pagar la pensión de alimentos a favor del menor, tal y como haya sido establecido en el Convenio Regulador ya sea mediante juicio o bien en el procedimiento de mutuo acuerdo. Entendiéndose que esta pensión no tiene relación alguna con la pensión compensatoria que se pueda establecer, ya que esta compensación se otorga a favor del miembro de la pareja que queda en situación de inferioridad respecto al otro miembro de la expareja.

Procedimiento de guarda y custodia

Según lo establecido en el Código Civil existen dos formas mediante las cuales se decide esta responsabilidad: por mutuo acuerdo o por sentencia de judicial.

La primera forma es por mutuo acuerdo entre los miembros de la pareja que firmaran un Convenio Regulador que posteriormente se presenta en el Juzgado y que se ratifica por las partes, previo informe del Ministerio Fiscal y si existe conformidad del Juez será aceptado.

Pero si no es posible llegar a un acuerdo se iniciará una demanda de la guarda y custodia que finalizará con un juicio en el cual el Juez dictará sentencia con las medidas que decida en base al informe del Fiscal. Dichas medidas deberán aplicarse desde el momento en el que se dicte sentencia.

La Ley prevé que cuando los niños involucrados tienen 12 años o más cabe la posibilidad de solicitar que sean oídos por el Juez a fin de que se tenga en consideración su voluntad. Si bien tomar en consideración al menor no implica necesariamente que la sentencia va a ser acorde a dicha voluntad.

La guarda y custodia debe estar basada en pro del beneficio del menor, por eso la autoridad competente, en este caso el Fiscal de Menores, se encarga de evaluar minuciosamente si la declaración del menor está influenciada por alguno de los progenitores. Esta manipulación del menor por parte de uno de los progenitores se conoce como el Síndrome de alienación parental.

¿Cuál es la diferencia entre guarda y custodia y patria potestad?

Como ya hemos venido mencionando, la guarda y custodia se refiere a la convivencia diaria y los cuidados que se deben tener con el menor de edad y puede ser otorgada a uno de ellos o a ambos padres como ocurre en los casos de custodia compartida.

Mientras que la patria potestadstrong> como indica el Artículo 154 del Código Civil se refiere a los deberes que tienen los padres, debido a su relación filial, con los hijos menores de edad. Al ser esto una obligación que surge de la relación padre-madre-hijo se convierte en un aspecto obligatorio de ambos padres.